A queda da ciclovia

e a função compliance

Frank Dumas de Abreu Marinho

INTRODUÇÃO


As atividades empreendedoras do setor governamental e empresarial envolvem riscos que se modulam de acordo com especificidades próprias (natureza, magnitude, interfaces, regulações etc.). São diversas variáveis relacionadas a tais ações e cada uma merece um tratamento discriminado, no tocante a análise de riscos de efeito negativo.
Quão mais complexa é a atividade, mais apurada deve ser a identificação dos riscos. Eventuais tergiversações, a depender da probabilidade da ocorrência de um evento adverso, podem comprometer o atingimento de objetivos programados e deixam o acaso como elemento decisivo para o sucesso do empreendimento.
Um olhar atento ao noticiário revela uma série de importantes ocorrências que poderiam ser evitadas ou mitigadas, se os empreendimentos tivessem, em suas estratégias operacionais, funções de compliance ativas ou efetivas.
Nesse diapasão, para uma reflexão de partida, indaga-se caso a queda de um dos tabuleiros da ciclovia da orla carioca, em 21 de abril de 2016, à época recéminaugurada, pode estar diretamente relacionada a falhas no procedimento licitatório, no que é pertinente ao projeto básico.
Em tese[1], é razoável pressupor que houve uma grave falha na construção da ciclovia que ensejou a queda de uma parte de sua estrutura. Desta feita, pode-se ter como hipótese que, no iter administrativo (planejamento-execuçãofiscalização), houve erro. E isso pode estar relacionado ao projeto básico[2], pois, eventualmente, não se considerou que naquela secção da ciclovia havia incidência importante de ondas marítimas, o que exigiria uma abordagem técnica diferenciada.
Dito isso, a ausência de dados ou informações no projeto básico, que forneçam aos interessados pela licitação elementos essenciais à definição do custo, à técnica a empregar e, por conseguinte, ao planejamento da obra, tem a vocação de criar um componente de risco para a execução do empreendimento.
A aleatoriedade da ocorrência de tal risco pode atingir tanto a Administração Pública quanto o particular – executor da obra –, no que concerne à responsabilização criminal, cível e administrativa, bem como, aos danos à reputação.
Então, sob a ótica do particular, este trabalho teve a intenção de discutir como as empresas licitantes podem verificar a conformidade do projeto básico com as obras ou serviços de engenharia pretendidos pela Administração Pública, antes do início da execução do contrato, a fim de mitigar ou afastar erros de concepção.


Projeto básico


A concepção do empreendimento reside no projeto básico, que será a linha mestra de produção do projeto executivo[3]. Essas duas ferramentas são fundamentais ao balizamento dos procedimentos licitatórios.
A lei de Licitações[4], em seu art. 6º, inciso IX e respectivas alíneas, e a lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas[5] (RDC), em seu art. 2º, inciso IV e alíneas seguintes, tratam do projeto básico como o conjunto de elementos necessários, suficientes e precisos, que caracterizam a obra ou serviço de engenharia com base em estudos técnicos; que assegurem a viabilidade técnica; que indiquem o tratamento adequado ao impacto ambiental do empreendimento; e que possibilitem a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Nesse sentido, em síntese, o projeto básico deve compreender os seguintes elementos[6]: visão global da obra e seus componentes constitutivos; soluções técnicas globais e localizadas; tipos de serviços a executar e especificações de materiais e equipamentos a incorporar à obra; dados que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra; subsídios para montagem do plano de licitação e da gestão da obra; e orçamento detalhado do custo global da obra.
Notadamente, o projeto básico é fundamental à consecução do objetivo da licitação, o que lhe confere a condição de parte integrante do instrumento convocatório (§2º, do art. 40 da Lei nº 8.666/93; e inciso I, §1º, do art. 8º da Lei nº 12.462/2011). A presença de erros ou falhas no seu conteúdo pode trazer prejuízos importantes à execução da obra ou do serviço de engenharia (v. g., defeitos ocultos, geradores de eventos danosos), haja vista a significância dos elementos que o compõem, especialmente, a técnica.
A propósito, Justen Filho[7] leciona que os vícios de um ato contaminam os que lhe sucedem. Logo, entende-se que os erros no projeto básico vão afetar diretamente a execução do contrato de obra nele estruturado.
Assim, na esteira da hipótese aventada neste artigo, erros nos componentes constitutivos do projeto básico (tais como: falhas nas soluções técnicas globais e localizadas; equívocos na identificação dos tipos de serviços a executar e das especificações de materiais e equipamentos a incorporar à obra; ou erros dos dados que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos) podem contribuir para o fracasso da execução da obra e para as consequências correlatas.


Função Compliance


Contemporaneamente, há uma necessidade inexorável de as empresas zelarem por suas reputações e evitarem prejuízos advindos de sanções ou indenizações. Assim, elas não desejam que seus nomes ou marcas fiquem relacionados a eventos adversos que degenerem as relações de confiança que possuem com seus clientes, fornecedores, colaboradores e demais stakeholders, tampouco desejam ser responsabilizadas, cível, criminal e administrativamente, por tais eventos.
Para tanto, as empresas se valem da função compliance, que visa assegurar, conjuntamente com as demais áreas da empresa, o funcionamento adequado dos controles internos, a fim de mitigar os riscos inerentes ao negócio e de garantir o cumprimento das legislações vigentes, como também atuar na conscientização e orientação sobre a prevenção de certas atividades e condutas, que possam trazer riscos à imagem da instituição[8].
Nesse sentido, diante das contratações engendradas pelo regime de licitações públicas, existem medidas de controle interno, que contribuem para evitar a ocorrência de erros ou falhas no projeto básico que, ocasionalmente, podem dar ensejo a efeitos nefastos, quando da execução ou entrega do objeto contratado, impactando negativamente na reputação da empresa.
Tais falhas podem estar impregnadas, por exemplo, nas soluções técnicas globais e localizadas ou na identificação dos tipos de serviços a executar.
Assim, compete às empresas licitantes adotarem controles internos, capazes de certificarem a conformidade do projeto básico com a obra ou o serviço de engenharia pretendido pela Administração Pública. Isso pode ser praticado com o cotejamento entre elementos do projeto básico e o objeto da contratação (por vezes, apresentado em audiências públicas ou vistas técnicas, entre outras possibilidades). Esse controle, antes da execução do contrato, deverá ocorrer no interregno que vai da publicação do edital até a abertura das propostas, conforme prazo facultado pela legislação.
Sendo aquelas ações efetivas e, eventualmente, observando-se erros que comprometam a execução da obra ou do serviço de engenharia, caberá à licitante ingressar com um pedido de impugnação do projeto básico, nos termos do §2º, art. 41, da Lei nº 8.666/93 ou da alínea b, inciso I, art. 45, da Lei nº 12.462/2011 (RDC), conforme o caso, de modo a invalidar o edital para o saneamento de eventuais falhas.
Há que se ressaltar que, no RDC, as contratações integradas exigirão das licitantes cuidados específicos, uma vez que nessa “modalidade” o responsável pela formulação do Projeto Básico é a própria licitante.
Dessa feita, é salutar afirmar que ações de compliance realizadas pelas licitantes, antes da abertura das propostas de preços, poderiam apontar erros que de alguma forma impactariam, decisiva e negativamente, na adequada contratação e execução da obra, garantindo, portanto, a conformidade do projeto básico.

CONCLUSÃO


Um evento trágico como a queda de um tabuleiro da ciclovia carioca, à época recém-inaugurada, às vésperas dos jogos olímpicos, Rio 2016, colocou em suspeição a organização e o comando das Olimpíadas, além de lançar sobre toda infraestrutura de apoio e todos equipamentos construídos olhares de ceticismo sobre sua qualidade operacional. Ademais, o ente público e as empresas contratadas tornaram-se alvos de críticas ácidas da opinião pública, o que de alguma forma repercutiu em suas reputações.
Várias podem ter sido as falhas que estão implicadas naquele evento, mas uma, em especial, foi conjecturada nesta abordagem: erro no projeto básico.
Dada a hipótese, discutiu-se como as empresas licitantes poderiam assegurar a conformidade dos projetos básicos, mitigando erros ou falhas que possam comprometer a execução de obra ou serviço de engenharia, a ser contratado pela Administração Pública.
O conceito de projeto básico, consoante legislação aplicável (a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 12.462/2011), deixou patente que se trata da concepção do empreendimento, pois, reúne os elementos necessários, suficientes e precisos, que caracterizam a obra ou serviço de engenharia à luz de estudos técnicos; que assegurem a viabilidade técnica; que indiquem o tratamento adequado ao impacto ambiental do empreendimento; e que possibilitem a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Dito isso, ficou evidente que erros ou falhas preexistentes podem gerar riscos importantes, que podem ser mitigados por medidas de compliance.
A acepção abrangente da função de compliance, evocada pela ABBI, indicou que atuação, conjuntamente com as demais áreas da empresa, assegura o funcionamento adequado dos controles internos, mitigando riscos inerentes ao negócio e, por conseguinte, preservando a imagem da instituição.
Tal abordagem evidenciou a necessidade do emprego de controles internos, numa visão de trabalho conjunto das diversas áreas da empresa, para se mitigar os riscos, no caso aqui discutido, relacionados a obras e serviços de engenharia.
Então, compulsando as leis mencionadas, propugnou-se que se certifique da conformidade do projeto básico, por meio de efetiva avaliação do seu conteúdo com o empreendimento público desejado, no curso do procedimento licitatório, antes da abertura das propostas, com a intenção de se retificar erros – como, 6 por exemplo, nas soluções técnicas globais e localizadas –, que possam, posteriormente, gerar efeitos adversos de má repercussão para a licitante.
Argumentou-se, ainda, que, segundo a legislação, o pedido impugnação do projeto básico – nos moldes do §2º, art. 41 da Lei nº 8.666/93 e da alínea b, inciso I, do art. 45 do RDC – é instrumento hábil para se operar as devidas reparações na concepção do empreendimento, afastando falhas na execução das obras e nos serviços de engenharia.
Por fim, como medida de compliance, propôs-se a adoção de controles internos que promovam o cotejamento entre os elementos do projeto básico e o objeto da contratação, antes da execução do contrato, no período compreendido da publicação do edital até a abertura das propostas.
Este artigo, por óbvio, não teve o desiderato de exaurir as questões pertinentes ao assunto, mas espera-se que tenha substância para provocar outras reflexões, mais aprofundadas talvez, sobre contratações públicas e como a função compliance pode contribuir, efetivamente, para a melhoria e o ganho de qualidade nos empreendimentos públicos.
1 Argumenta-se, em tese, pois são as investigações oficiais, em andamento, que evidenciarão as verdadeiras causas do acidente.
2 Reportagem de o O Globo noticia que as investigações policiais indicam que houve imprudência e negligencia quanto à previsibilidade, no projeto básico, de incidências de ondas naquele local (Disponível em: http://oglobo.globo.com/rio/ciclovia-tim-maia-14-sao-indiciados-por-queda-19579365).
3 Do disposto na alínea b, inciso IX, do art. 6º da Lei de Licitações, depreende-se que o projeto executivo é estruturado a partir do projeto básico, visto que este deverá conter soluções técnicas detalhadas que minimizem a necessidade de reformulação durante as fases de elaboração do projeto executivo.
4 Lei nº 8.666/93.
5 Lei nº 12.462/2011.
6 Elementos convergentes, dispostos tanto na Lei nº 8.666/93 quanto na Lei nº 12.462/2011. Ressalta-se que algumas especificidades sobre este aspecto podem ser observadas nessas leis, mas sem modificar a substância do que ora se argumenta.
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005.
8 ABBI. Associação Brasileira de Bancos Internacionais. Função Compliance. Disponível em: http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf.

por: Frank Dumas de Abreu Marinho - Advogado e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho, Cursando Certified Expert in Compliance (CEC)

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